14 décembre 2009
Dématérialisation, acte I
La dématérialisation gagne le monde de la commande publique. Depuis le 1^er janvier, de nouvelles obligations pèsent sur les acheteurs publics, en vertu d’un arrêté du 14 décembre. Désormais, pour les marchés d’un montant supérieur à 90 000 euros HT, le pouvoir adjudicateur doit publier les avis d’appel public à la concurrence, ainsi que les documents de la consultation sur son “profil acheteur”, visible à partir d’une plateforme Internet. Cette formalité ne dispense pas l’administration de devoir publier l’avis dans un journal spécialisé ou au bulletin d’annonces officielles des marchés publics. L’administration peut imposer aux candidats la transmission par voie électronique de leurs candidatures, mais aussi de leurs offres. C’est une obligation pour les candidats aux marchés de fournitures de matériels informatiques d’un montant supérieur à 90 000 euros HT.

Dans la pratique, cette évolution, qui pouvait apparaître comme une révolution, dans un secteur réputé pour sa “paperasserie”, démarre timidement. Certes, le téléchargement des documents de consultation est une vraie mesure de simplification et peut être aisément accompli. Mais remettre une offre de manière électronique est une autre paire de manches. Les collectivités locales sont encore mal outillées et les techniques de signature électronique pas encore bien arrêtées. Côté entreprises, qui n’ont aucune obligation, “ce n’est pas entré dans les mœurs”, remarque-t-on à la CGPME. La communication semble avoir été insuffisante, sur un texte paru très tardivement pour une application… quinze jours après ! Enfin, sur le plan légal, imposer la transmission des offres sous un mode électronique est plus que discutable, au nom du principe de liberté d’accès à la commande publique. La jurisprudence pourrait réserver des surprises dans ce domaine…

Cela étant, pour comprendre ce paradoxe, entre des dossiers de consultation largement téléchargés et des réponses rarement transmises électroniquement, la direction des affaires juridiques de Bercy a lancé une enquête en ligne au début de l’année. Elle propose donc aux entreprises de donner leur avis sur la dématérialisation des marchés publics. Anonymes, les entreprises doivent spécifier leurs profils, puis indiquer les pièces dématérialisées ainsi que les avantages que présente cette technique. Une enquête qui se déroulera jusqu’au 31 mars 2010.

1^er octobre 2009
La “bible” des constructeurs

Dix-huit mois de travaux et “tout ça pour ça”. C’est l’impression qui domine chez de nombreux acteurs à la lecture du nouveau cahier des clauses administratives générales applicables (CCAG) aux marchés de travaux – la “bible” des constructeurs –, publié le 1^er octobre dernier. Son entrée en vigueur est effective depuis le 1^er janvier, soit trois mois après sa publication. Un délai qui n’avait qu’un seul but : “faciliter l’adaptation des clauses particulières des marchés en cours de rédaction par les acheteurs publics et la prise de connaissance du texte par les fournisseurs”, aux dires de la direction des affaires juridiques de Bercy. On ne digère pas en quelques jours une cinquantaine d’articles. D’autant que quatre autres CCAG ont été publiés en 2009, dont ceux relatifs aux technologies de l’information (octobre 2009) ou encore aux fournitures courantes et de services (mars 2009). Ces documents sont très utiles pour les petites collectivités, qui y trouvent des clauses types pour rédiger leurs documents contractuels.

Problème : préparé par les services de Bercy, le CCAG “travaux” version 2010 a principalement été rédigé au profit de l’administration et… au détriment des entreprises. “Le bon fonctionnement des services publics exigeait le maintien de certaines prérogatives”, se défend Bercy. Pour faire valoir leurs droits, les entreprises, bureaux d’études ou architectes attendront. Un état de fait dénoncé par Frédéric Grivot, vice-président de la CGPME, qui regrette que les relations entre autorités adjudicatrices et entreprises ne soient pas plus équilibrées. “Si l’administration ne respecte pas ses obligations, l’entreprise sera dans l’impossibilité d’obtenir des sanctions en cas de retard de paiement”, analyse pour sa part Patrice Cossalter, avocat chez Legitima, pour qui, globalement, ce CCAG est “une catastrophe”. Heureusement, l’utilisation de ce document demeure facultative.

7 mai 2009
Le référé contractuel est né

Suite à l’ordonnance du 7 mai 2009, toutes les procédures de passation engagées depuis le 1^er décembre 2009 sont désormais soumises au nouveau régime de référés devant le juge. Cette ordonnance transpose une directive européenne de 2007. Elle a été complétée par un décret intervenu six mois après, qui est venu, détail non négligeable, préciser le délai d’introduction du recours. Autre nouveauté sur le référé précontractuel, ouvert aux tiers avant signature du contrat : dorénavant, celui-ci est suspensif automatiquement. Pour avoir une chance d’obtenir gain de cause contre l’administration, le requérant devra apporter la preuve que le manquement aux obligations de publicité ou de mise en concurrence invoquées l’a lésé. Résultat : “alors qu’une entreprise avait neuf chances sur dix d’obtenir gain de cause, maintenant c’est plutôt une chance sur dix”, remarque l’avocat Patrice Cossalter.

Demander des indemnisations auprès de l’acheteur public est parfois plus judicieux. Dans le cas où la voie du référé serait choisie et que l’administration ne respecte pas la suspension de la procédure de passation, le requérant pourra exceptionnellement introduire un référé contractuel après la signature du marché. Une nouveauté aux conséquences lourdes. Obtenir une sanction après la signature d’un contrat peut s’avérer redoutable, puisque le juge peut suspendre l’exécution du contrat en cours, l’annuler. La jurisprudence est attendue avec impatience par les autorités adjudicatrices, qui risquent de redoubler de prudence dans l’élaboration de leurs contrats. D’autant que les délais de recours, plutôt longs, pèsent comme une épée de Damoclès sur la tête des acheteurs publics : de 31 jours à six mois, selon le type de contrat.
Xavier Sidaner