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Jean-Baptiste Duclercq : “Il est encore trop tôt pour consacrer les droits du numérique”

4 juil. 2018
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Assemblée nationale

Un groupe de parlementaires de tous bords a proposé, dans le cadre de la révision constitutionnelle, d'adosser une charte des droits et libertés à l’ère numérique à la Constitution. Le spécialiste du droit constitutionnel et du numérique et maître de conférences Jean-Baptiste Duclerq explique que si la démarche est louable, il est encore trop tôt pour inscrire ces droits dans le marbre de la Constitution.


Étudié mardi 26 juin, l’amendement visant à inscrire une Charte du numérique au préambule de la Constitution dans le cadre des travaux de la commission des lois de l’Assemblée sur le projet de loi constitutionnelle “pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace”, a été dans un premier temps retoqué. Mais il fait déjà l’objet d’une réécriture pour être examiné en séance publique. Jean-Baptiste Duclercq, maître de conférences en droit public à l’université de Versailles-Paris-Saclay, nous livre son éclairage sur le sens et la pertinence de l’inscription des droits et libertés numériques dans la Constitution.
 

Comment définiriez-vous les libertés et droits numériques ?

Il n’y a pas vraiment de définition établie, c’est quelque chose qui n’a pas encore été conceptualisé, mais qui interroge. Il n’y a pas de liste exhaustive de droits et libertés qui seraient propres au numérique. Et il est par ailleurs très difficile de les identifier parce que ce sont des droits et libertés qui se construisent en fonction de l’évolution des technologies informatiques. La liste n’est pas fermée et est nécessairement évolutive. On peut toutefois faire une distinction entre les droits et libertés “dans le” numérique et les droits et libertés “du” numérique. Les premiers sont les droits et libertés déjà connus et qui trouvent dans le numérique un terrain nouveau pour s’épanouir, comme la liberté d’expression. Ensuite, il y a les droits et libertés du numérique, que l’on ne trouve pas jusqu’à alors car ils sont spécifiques au numérique. C’est notamment le cas de la neutralité des réseaux numériques ou du droit à l’oubli, qui sont des droits spécifiques au numérique.


Est-il pertinent de vouloir intégrer ces droits et libertés à la Constitution ?

La Constitution correspond à la norme fondamentale et classiquement, on y énonce les rapports entre les pouvoirs publics ainsi que les valeurs fondamentales. Or les valeurs fondamentales, c’est véritablement ce qui unit un pays, il ne s’agit pas d’y énoncer des principes qui feraient débat. Le problème, c’est que l’on observe actuellement un phénomène de mode qui consiste à vouloir systématiquement modifier la Constitution. François Hollande souhaitait y ajouter la déchéance de nationalité, certains veulent y inscrire la lutte contre le réchauffement climatique, d’autres les racines chrétiennes de la France et ainsi de suite… Il ne faut pas céder à ce phénomène de mode. La Constitution doit rester éloignée des débats partisans et intégrer uniquement ce qui est indispensable.

S’agissant spécifiquement des droits et libertés numériques, je crois que le numérique ne révolutionne pas nos valeurs, mais plutôt la manière dont celles-ci vont s’exprimer dans le domaine du numérique. Je suis donc favorable à la consécration constitutionnelle des seuls droits et libertés du numérique, car ceux qui s’épanouissent “dans le numérique” se retrouvent déjà, par définition, dans la Constitution. Le Conseil constitutionnel pourra très bien, de lui-même et sans révision constitutionnelle, adapter, par exemple, la liberté d’expression lorsqu’il exercera son contrôle de constitutionnalité sur une loi traitant du numérique. Il ne sert à rien de gonfler artificiellement la Constitution.
 

Et pour les droits et libertés du numérique ?

Cela pourrait être envisageable, mais il faut prendre le temps de la réflexion quant à savoir quels droits et libertés on y inscrirait. Par exemple, on ne peut pas inscrire la transparence des algorithmes telle quelle. Il existe tellement d’exceptions à envisager au principe qu’il faudrait écrire un roman dans la Constitution pour dégager ledit principe.


Que pensez-vous des droits et libertés retenus et mentionnés dans la charte élaborée par les parlementaires ?  

Cette charte est pleine de défauts, sans qu’il faille voir là une critique, puisque les parlementaires n’ont eu qu’un mois pour la rédiger. Elle comporte de nombreux points assez inutiles. Par exemple, la distinction entre “considérant” et “proclame” : tout ce qui est relatif au considérant est une forme de préambule au préambule et reste finalement assez inutile, car on y affirme des principes dans une logique d’affichage. Il existe aussi des doublons avec les articles qui suivent, notamment sur la distinction pour le moins surprenante entre un “Internet neutre” et la neutralité des réseaux. Dans les articles, on retrouve des énoncés convenus ou trop abstraits. Or le propre d’une règle de droit n’est pas d’énoncer des bonnes intentions ou de constater des faits, mais de prévoir des énoncés prescriptifs.

À quoi pensez-vous précisément ?

Par exemple, on ne voit pas très bien, concrètement, quelle portée le Conseil constitutionnel pourra donner à la notion, prévue à l’article 3 de la charte, de participation, grâce au numérique, "de toute personne à la vie publique et à l’expression des idées et des opinions", ni dans quelle mesure cela pourrait contraindre le législateur. Il en va de même pour l’article 6 sur le droit à l’éducation au numérique. Concernant l’article 4 et l’accès aux données publiques, l’ajout de la contrainte “dans les limites et conditions fixées par la loi” laisse entendre que le législateur peut fixer comme bon lui semble des exceptions au principe. Ce n’est pas nécessairement une mauvaise chose car cela permet de poser des limites sur l’accès aux données sensibles, notamment sur ce qui est “secret-défense”.

Il y a aussi des articles mal rédigés. L’article1er énonce que la loi garantit à toute personne un droit d’accès aux réseaux numériques, libre, égal et sans discrimination. On comprend mal l’intérêt de la distinction, qui donne à croire qu’il puisse y avoir un droit d’accès qui soit “égal et avec discrimination”. D’ailleurs, si le principe d’égalité d’accès aux réseaux numériques me semble pertinent, il n’est pas indispensable de l’inscrire, car le principe général d’égalité existe déjà dans la loi fondamentale. Et on imagine bien que si le législateur avait prévu une discrimination dans l’accès au numérique dans une loi, le Conseil constitutionnel l’aurait censurée. La neutralité des réseaux numériques est également un principe intéressant. Mais si on veut l’inscrire dans la Constitution, il faut le définir, car son contenu soulève un réel débat. Si on ne le fait pas, c’est le Conseil qui le fera. Or c’est au pouvoir politique et constituant de se saisir de cette question. Il n’appartient pas à une juridiction constitutionnelle de définir ce qu’est le droit à l’oubli ou la neutralité du Net.

Le fait d’intégrer ces principes à la Constitution via un préambule est-il le meilleur moyen de procéder ?

J’en comprends l’idée car historiquement, en 1958, quand la Constitution de la Ve République a été adoptée, aucune liste des droits et libertés fondamentaux n’avait été prévue. La Constitution ne prévoyait, pour l’essentiel, que des règles fixant les rapports entre les pouvoirs publics. Ce n’est que plus tard, avec la décision “Liberté d’association” de 1975, que le Conseil constitutionnel a reconnu que le préambule de la Constitution de 1958 avait valeur constitutionnelle, qui opérait un renvoi à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et au Préambule de la Constitution de 1946. Une décision qui a soudainement augmenté les normes de références qu’il pouvait invoquer dans l’exercice de son contrôle. Il n’est donc pas étonnant que l’on veuille inscrire de nouveaux droits dans une charte plutôt que dans le corps de la Constitution.

Mais en réalité, qu’ils soient énoncés dans une Charte ou dans le corps de la Constitution ne change rien sur le fond puisque dans les deux cas, ils seront invocables devant le Conseil constitutionnel. Le débat est donc symbolique. Je suis favorable à l’adoption d’une charte qui soit dédiée aux droits et libertés du numérique, mais je pense que la démarche est précipitée car le débat public est trop récent et donc trop pauvre. Nous commençons par exemple seulement à prendre conscience du danger des algorithmes. Ces derniers vont prendre de plus en plus de décisions et ils mériteraient que l’on attende quelques années pour vraiment prendre la mesure des conséquences et des enjeux soulevés par les algorithmes et ne pas consacrer trop tôt une charte qui pourrait rapidement devenir caduque.

Le Conseil constitutionnel a remis, le 12 juin, sa décision relative à la loi “Protection des données personnelles. Il s’est notamment exprimé sur la conformité d’une prise de décision administrative sur le seul fondement d’un algorithme. Comment cette décision remet-elle en jeu le droit des algorithmes ?

Dans sa décision du 2 juin 2009, le Conseil avait déjà dégagé la liberté d’accès à Internet. Mais c’est la première fois qu’il se prononce sur les algorithmes. Sa décision ne modifie pas le droit des algorithmes, mais le construit, car il est encore assez inexistant. Clairement, le Conseil constitutionnel nous dit qu’aucune règle juridique ne peut être adoptée par la seule initiative d’un algorithme, c’est-à-dire sans intervention humaine à un moment ou à un autre, à tout le moins pour valider la décision. Il nous explique également que cette exigence n’est pas tant rendue nécessaire parce que cela nous rassure qu’un humain intervienne, mais plutôt parce que si un algorithme fabrique ses propres règles sans validation humaine, alors l’être humain ne sera pas en capacité d’expliquer la règle aux personnes concernées en cas de contentieux. Bien qu’il ne soit pas évoqué par le Conseil, il y a par ailleurs un problème lié à l’engagement de la responsabilité, que, pour des raisons évidentes, on ne peut pas imputer à une machine.

Puisque nous évoquons ce que le Conseil ne dit pas, il faut aussi noter qu’il juge conforme à la Constitution le fait que l’administration puisse adopter une décision administrative individuelle se fondant exclusivement sur un algorithme. Le problème, c’est que l’algorithme peut être en soi intelligible, mais pas forcément compréhensible. Dans certains algorithmes, le nombre d’instructions est tellement important que l’on peut parvenir à comprendre isolément chacune des instructions, mais pas l’ensemble. Il est donc difficile d’avoir une compréhension globale de la façon dont l’algorithme va mouliner les données et, par conséquent, de la décision rendue par ledit algorithme. De plus, la loi sur laquelle se prononce le Conseil ne vise que les décisions administratives individuelles et rien n’est prévu en ce qui concerne les décisions réglementaires. Il existe donc un vide juridique regrettable en la matière.